Più spazio alle procedure aperte e maggiore
attenzione ai meccanismi di esclusione delle offerte
anomale.
Sono queste le richieste che CNA Costruzioni Sicilia ha rivolto
alla Regione, segnalando due criticità che, secondo l’associazione,
stanno condizionando il mercato dei lavori pubblici: la riduzione
delle possibilità di partecipazione legata al ricorso alle
procedure negoziate e ribassi sempre più elevati
nelle gare aggiudicate al prezzo più basso.
La proposta punta quindi a favorire una maggiore apertura delle
gare e, sul versante dell’anomalia, a valutare il ricorso al
Metodo C previsto dall’Allegato
II.2 al D.Lgs. n. 36/2023.
Il quadro normativo, però, restituisce una situazione più
articolata: una parte degli strumenti indicati da CNA è in realtà
già disponibile. Lo scoglio rimane soprattutto il modo in cui
vengono utilizzati dalle stazioni appaltanti e lo spazio che, nella
pratica, viene riconosciuto alle diverse soluzioni consentite dal
Codice.
Procedure negoziate e accesso al mercato: le criticità
segnalate da CNA Sicilia
La prima questione riguarda il ricorso alle procedure negoziate
per l’affidamento dei lavori pubblici
sottosoglia.
Secondo CNA, la selezione preventiva degli
operatori da invitare impedisce a numerose imprese
qualificate e in possesso dei requisiti necessari di partecipare
liberamente alle procedure bandite sul territorio regionale. Da qui
la richiesta di favorire, ogni volta che le condizioni lo
consentano, un maggiore utilizzo delle procedure aperte, in modo da
ampliare la platea dei concorrenti.
Il punto di partenza è l’art. 50, comma 1,
del D.Lgs. n. 36/2023. Per i lavori di importo pari o
superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, la
lettera c) prevede la procedura negoziata senza bando previa
consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti.
Per i lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e
fino alla soglia europea, la lettera d) porta a dieci il numero
minimo degli operatori da consultare e fa espressamente salva la
possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.
La procedura negoziata comporta quindi, per sua stessa
struttura, una selezione degli operatori chiamati a presentare
l’offerta. Ma questo non significa necessariamente che la platea
debba rimanere particolarmente ristretta. Lo stesso Codice consente
infatti di ampliare la partecipazione anche all’interno della
procedura negoziata.
L’art.
49, comma 5, stabilisce che, per gli affidamenti di
cui all’art. 50, comma 1, lettere c), d) ed e), il
principio di rotazione non si applica quando
l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al
numero degli operatori economici in possesso dei requisiti
richiesti da invitare alla successiva procedura.
Una stazione appaltante può quindi scegliere di non restringere
preventivamente il numero degli operatori qualificati che hanno
manifestato interesse, ampliando la competizione pur rimanendo
all’interno dello schema della procedura negoziata.
Procedure aperte negli appalti sottosoglia: quando possono
essere utilizzate
C’è poi il tema, più generale, del ricorso alle
procedure ordinarie. La formulazione dell’art. 50
ha alimentato fin dall’entrata in vigore del nuovo Codice il
dibattito sulla possibilità di utilizzare una procedura aperta
anche nelle fasce di importo per le quali la norma individua
l’affidamento diretto o la procedura negoziata.
Sul punto è intervenuto il MIT con la
Circolare 20 novembre 2023, n. 298, dedicata
espressamente ai chiarimenti interpretativi sulla possibilità di
ricorrere alle procedure ordinarie. Il Ministero ha escluso una
lettura delle procedure semplificate come preclusiva, in assoluto,
del ricorso alle procedure aperte o ristrette.
La questione è stata affrontata anche da ANAC nel parere di funzione
consultiva n. 13 del 13 marzo 2024, relativo proprio a
una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo
inferiore a un milione di euro. L’Autorità ha richiamato, accanto
al
principio del risultato, i principi di accesso
al mercato, concorrenza, imparzialità, non discriminazione,
pubblicità, trasparenza e proporzionalità, ribadendo che
nell’applicazione della disciplina del sottosoglia va tenuta
presente anche la possibilità di ricorrere alle procedure
ordinarie.
La richiesta di CNA, quindi, non riguarda uno strumento che il
Codice impedisce di utilizzare.
La decisione resta in capo alla stazione
appaltante: quando le caratteristiche dell’affidamento e
del relativo mercato suggeriscono di privilegiare una maggiore
apertura della competizione, la procedura ordinaria rappresenta già
una possibilità da prendere in considerazione, da coordinare con le
esigenze di tempestività e con il principio del risultato.
Ribassi elevati e offerte anomale: cosa cambia negli appalti
sottosoglia
La seconda questione posta da CNA riguarda il livello dei
ribassi.
Nella nota si evidenzia il rischio che una competizione
esasperata sul prezzo possa compromettere la corretta
esecuzione delle opere, l’equilibrio economico delle commesse, la
sicurezza dei lavoratori e la sostenibilità finanziaria delle
imprese. La richiesta è quindi di approfondire l’utilizzo di
meccanismi di determinazione della soglia di
anomalia che possano contrastare ribassi ritenuti
eccessivi.
Vale la pena però fare una distinzione: un ribasso elevato non
coincide automaticamente con un’offerta anomala e, soprattutto, non
dimostra di per sé l’insostenibilità dell’offerta.
L’art.
54 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede, nel caso di
aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso di appalti di
lavori o servizi sottosoglia privi di interesse transfrontaliero
certo, l’esclusione automatica delle offerte risultate anomale
quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a
cinque. Resta comunque possibile valutare la congruità di altre
offerte che, sulla base di elementi specifici, appaiano
anormalmente basse.
Su un piano diverso opera l’art.
110, che affida alla stazione appaltante la
valutazione della congruità, serietà, sostenibilità e
realizzabilità della migliore offerta quando questa, sulla
base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
La richiesta dell’associazione può quindi essere letta non come
ricerca di un meccanismo diretto a impedire ribassi elevati in
quanto tali, ma come esigenza di governare meglio il rapporto tra
il vantaggio economico derivante dallo sconto e il
rischio che l’offerta presenti criticità nella successiva fase
esecutiva.
Metodo C: uno strumento già presente nell’Allegato II.2
In questo quadro entra in gioco il Metodo C dell’Allegato II.2
al D.Lgs. n. 36/2023, richiamato espressamente da CNA nella
richiesta alla Regione per valutarne l’utilizzo o, comunque, per
promuovere strumenti capaci di contrastare ribassi ritenuti non
sostenibili.
L’art. 54, comma 2, stabilisce che negli atti di gara venga
indicato il metodo per l’individuazione delle offerte anomale
scegliendolo tra quelli descritti nell’Allegato II.2 oppure che il
metodo sia selezionato, in sede di valutazione delle offerte,
mediante sorteggio tra quelli compatibili.
Il Metodo C presenta caratteristiche particolari. La sua
applicazione richiede che la stazione appaltante indichi
preventivamente nel bando o nell’invito uno «sconto di
riferimento», che rappresenta indicativamente la soglia di
anomalia al netto della componente variabile legata agli sconti
effettivamente ricevuti.
Tale valore può essere individuato tra quelli contenuti nella
Tabella A dell’Allegato II.2 oppure discostarsene,
motivando la scelta sulla base dell’esigenza di selezionare
un’offerta con caratteristiche di prezzo e qualità coerenti con i
bisogni della stazione appaltante. Se decide di determinare
autonomamente lo sconto di riferimento, l’amministrazione deve
applicare criteri verificabili, confrontando i
benefici derivanti da sconti maggiori con i costi connessi alla
possibile selezione di un’offerta caratterizzata da una qualità
potenzialmente inferiore.
Il Metodo C, quindi, non è semplicemente una formula destinata a
produrre ribassi più contenuti. La sua struttura introduce nella
determinazione della soglia una valutazione preventiva che consente
alla stazione appaltante di considerare anche il rapporto tra
vantaggio economico e rischio associato
all’esecuzione.
Procedure negoziate e procedure aperte: la scelta della
stazione appaltante
Le due criticità rappresentate da CNA portano a una riflessione
che va oltre la singola disciplina dell’art. 50 o dell’art. 54.
Il Codice colloca infatti le scelte della stazione appaltante
all’interno di un sistema di principi che non può
essere letto esclusivamente attraverso l’obiettivo della
semplificazione.
L’art. 48 stabilisce che l’affidamento e
l’esecuzione dei contratti sottosoglia si svolgano nel rispetto dei
principi del Libro I, mentre l’art.
3 impone alle stazioni appaltanti di favorire
l’accesso
al mercato nel rispetto dei principi di concorrenza,
imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e
proporzionalità.
Non serve quindi contrapporre in maniera assoluta procedura
negoziata e procedura aperta, né individuare un unico metodo di
calcolo dell’anomalia da utilizzare sistematicamente: ciò che conta
è soprattutto la capacità della stazione appaltante di scegliere,
caso per caso, lo strumento più adatto alle caratteristiche
dell’affidamento e del mercato di riferimento.
Dagli strumenti alle prassi: il possibile intervento
dell’Amministrazione regionale
CNA propone l’adozione di indirizzi omogenei
destinati alle stazioni appaltanti regionali, con l’obiettivo di
favorire un maggiore utilizzo delle procedure aperte, limitare le
negoziate ai casi nei quali risultino maggiormente rispondenti
all’interesse pubblico, valutare il Metodo C e ridurre le
differenze tra le procedure adottate dalle diverse
amministrazioni.
È probabilmente questo il terreno sul quale un intervento
regionale potrebbe avere maggiore utilità. La verifica del quadro
normativo mostra infatti che gli strumenti richiamati
dall’associazione trovano già spazio nel Codice, sia sul versante
dell’apertura al mercato sia su quello dell’anomalia delle offerte.
Il problema riguarda quindi soprattutto il modo in cui vengono
utilizzati dalle stazioni appaltanti e la possibilità di favorire
prassi più uniformi.
Nella nota viene inoltre proposta l’istituzione di un Tavolo
tecnico regionale con la partecipazione dell’Amministrazione, delle
associazioni di categoria e degli operatori economici. Il
Tavolo tecnico dei contratti pubblici, però, è già
previsto dall’art. 5 della L.R. n. 12/2023 ed è stato costituito
presso l’Assessorato regionale delle Infrastrutture e della
Mobilità con il D.A. n. 19/Gab dell’11 febbraio
2025.
La strada potrebbe quindi essere quella di portare proprio
queste questioni all’interno del Tavolo già esistente, mettendo a
confronto le prassi adottate dalle stazioni appaltanti e valutando
indirizzi condivisi sull’utilizzo degli strumenti
che il Codice già mette a disposizione.
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