Se una gara è stata costruita su regole illegittime, può essere
comunque conservata quando il vizio non cambia il primo
classificato?
È sufficiente dimostrare che, applicando correttamente il
criterio omesso, l’impresa in testa alla graduatoria sarebbe
rimasta la stessa oppure la stazione appaltante deve guardare
all’intera competizione, comprese le posizioni
degli altri concorrenti?
È attorno a questa domanda che ruota la sentenza
del Consiglio di Stato del 2 luglio 2026, n. 5291,
relativa all’annullamento in autotutela di una procedura nella
quale la lex specialis non aveva previsto il
punteggio premiale collegato alla certificazione della parità di
genere.
La questione, però, va oltre il singolo criterio omesso, perché
porta il giudice a misurarsi con un problema che nel nuovo
Codice assume un peso particolare: fino a dove può
spingersi la conservazione degli atti di gara e quando, invece, il
principio del risultato impone proprio di
fermare una procedura, rimuoverla e ripartire?
Autotutela della gara prima dell’aggiudicazione: il caso
esaminato
Il caso in esame riguarda un accordo quadro di forniture, da
aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
Dopo l’avvio della gara, due operatori avevano contestato la lex
specialis perché il disciplinare non attribuiva alcun punteggio
alle imprese in possesso della certificazione della parità
di genere, nonostante quanto previsto dall’art. 108, comma
7, del D.Lgs. n. 36/2023, dall’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 e
dall’art. 5 della Legge n. 162/2021. La stazione appaltante aveva
quindi annullato l’intera procedura ai sensi dell’art. 21-nonies
della Legge n. 241/1990 e ne aveva successivamente indetta una
nuova.
La vicenda si muove, dunque, all’incrocio di tre disposizioni:
l’art.
108, comma 7, del D.Lgs. n. 36/2023, che impone di valorizzare
nella gara la certificazione della parità di genere; l’art.
21-nonies della Legge n. 241/1990, che disciplina i presupposti
dell’annullamento d’ufficio; e l’art. 1
del Codice, che lega il principio del
risultato non soltanto alla tempestività dell’affidamento,
ma anche al rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza.
A contestare questa scelta è stato l’operatore economico
collocato al primo posto nella graduatoria del lotto
interessato, che ha impugnato davanti al TAR Lazio sia il
provvedimento di annullamento in autotutela sia l’indizione della
nuova gara.
L’operatore sosteneva che, essendo già state aperte e valutate
le offerte ed essendosi formata una graduatoria che lo vedeva al
primo posto, la procedura non avrebbe potuto essere annullata senza
garantirgli la partecipazione al procedimento di autotutela.
Dopo il rigetto del ricorso in primo grado, la controversia è
approdata al Consiglio di Stato.
Primo classificato e autotutela: quando non si forma un affidamento
tutelabile
Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR,
valorizzando anzitutto la fase nella quale si trovava la procedura:
quando è intervenuto l’annullamento, la verifica
dell’anomalia non era ancora conclusa e, per effetto
dell’inversione procedimentale, non era stata adottata alcuna
proposta di aggiudicazione.
I giudici, sul punto, hanno richiamato la tradizionale
distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, ricordando
che persino l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto
endoprocedimentale, non è sufficiente a imporre il
contraddittorio prima del ritiro.
A maggior ragione, questa conclusione valeva nel caso esaminato,
nel quale non era stata adottata neppure la proposta di
aggiudicazione e la gara si trovava ancora nella fase di verifica
dell’anomalia.
La prima posizione in graduatoria, dunque, non bastava da sola a
trasformare la chance di aggiudicazione in una posizione tale da
imporre il contraddittorio procedimentale previsto
dall’art. 7 della Legge n. 241/1990.
Gara illegittima: basta che il primo classificato resti
invariato?
L’impresa sosteneva che l’annullamento integrale fosse eccessivo
perché, almeno per il lotto interessato, il vizio non avrebbe
modificato il primo posto: la società già in testa possedeva
infatti la certificazione di parità di genere e, attribuendo il
relativo punteggio, sarebbe rimasta davanti alle altre e, proprio
per questo, secondo l’appellante non vi sarebbe stata ragione di
annullare integralmente la procedura.
Nemmeno questa tesi ha convinto il Collegio, che ha ribadito
come la legittimità della procedura non possa essere verificata a
posteriori limitandosi a domandare se il possibile aggiudicatario
sarebbe rimasto lo stesso, perché i criteri di
valutazione non incidono soltanto sulla prima posizione,
ma sull’intera graduatoria e quindi sugli interessi di tutti i
concorrenti.
Nel caso esaminato, la stessa ricorrente aveva riconosciuto che
l’applicazione del criterio premiale avrebbe determinato lo
spostamento di un altro operatore dalla seconda alla quarta
posizione.
Il punto, quindi, non è soltanto verificare chi sarebbe rimasto
al primo posto: se il criterio omesso modifica comunque la
graduatoria, il vizio continua a incidere sulla
competizione e sugli interessi degli altri
concorrenti.
Parità di genere negli appalti: il criterio premiale è
obbligatorio
Su questo presupposto, il vizio della lex specialis assume un
peso diverso. In particolare, il Consiglio di Stato ha condiviso la
ricostruzione del TAR secondo cui l’art. 108, comma 7, del D.Lgs.
n. 36/2023 impone l’inserimento dei criteri premiali collegati alla
certificazione della parità di genere, richiamando anche il
parere ANAC n. 145
del 9 aprile 2025.
Si tratta, quindi, di un elemento che avrebbe dovuto trovare
spazio nella disciplina di gara e non di una scelta rimessa alla
discrezionalità della stazione appaltante nella costruzione dei
criteri.
La conseguenza non è, però, che ogni omissione debba portare
automaticamente all’annullamento dell’intera procedura. Lo stesso
Collegio ha ricordato che l’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990
richiede qualcosa in più della semplice illegittimità, perché
l’amministrazione deve individuare un interesse pubblico
attuale al ritiro e valutare le posizioni dei destinatari
e dei controinteressati.
Principio del risultato e gara illegittima: quando l’autotutela è
coerente con il Codice
L’altro argomento dell’appellante riguardava il
principio del risultato, invocato insieme alla
conservazione degli atti per sostenere che l’amministrazione
avrebbe dovuto evitare di azzerare una procedura già arrivata a uno
stadio avanzato.
Anche qui il Consiglio di Stato ha rovesciato la prospettiva,
perché l’annullamento può essere perfettamente coerente con il
principio del risultato quando impedisce che una procedura
illegittima produca effetti distorsivi sulla
concorrenza e consente alla stazione appaltante di riedire
la gara in condizioni di legittimità e trasparenza.
Il risultato, in altri termini, non coincide con la semplice
velocità dell’affidamento e non autorizza a mantenere in vita una
procedura solo perché ormai molto avanzata: lo stesso art. 1 del
D.Lgs. n. 36/2023 lega infatti tempestività e miglior rapporto tra
qualità e prezzo al rispetto di legalità, trasparenza e
concorrenza.
Annullamento della gara in autotutela: interesse pubblico e obbligo
di motivazione
La sentenza non costruisce alcun automatismo tra vizio della lex
specialis e annullamento integrale della gara, perché
l’autotutela resta subordinata ai presupposti
dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 e richiede, oltre
all’illegittimità, un interesse pubblico attuale e la valutazione
delle posizioni coinvolte.
La scelta deve quindi essere motivata in relazione al tipo di
vizio, alla fase raggiunta dalla procedura, agli interessi
coinvolti e alle conseguenze che deriverebbero dalla prosecuzione
della gara.
Nel caso esaminato, l’interesse al ritiro è stato considerato
particolarmente rilevante anche perché la procedura riguardava una
fornitura essenziale e il mantenimento di una gara
viziata avrebbe potuto alimentare nuovo contenzioso, con
conseguenti ritardi e rischi per la continuità del servizio.
Neppure il fatto che altre amministrazioni, in situazioni
ritenute analoghe, avessero scelto soluzioni diverse poteva
cambiare il giudizio, perché la decisione sull’autotutela resta
legata alle caratteristiche della singola procedura e alla
valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Quando il vizio incide direttamente sui criteri attraverso i
quali le offerte sono state messe a confronto, non basta dimostrare
che il primo classificato sarebbe rimasto al suo posto, perché la
legittimità della gara riguarda l’intera competizione e non
soltanto il nome del possibile aggiudicatario.
Da questo punto di vista, anche il principio del risultato
cambia prospettiva: non serve a conservare ciò che è già stato
fatto a ogni costo, ma a orientare la stazione appaltante verso una
procedura che arrivi a un esito legittimo,
rispettoso della concorrenza e capace di reggere anche sul piano
del contenzioso.
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