Quando un appalto di forniture può essere considerato realmente
“senza posa in opera” ai fini dell’art.
108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023? E cosa
accade se la documentazione di gara esclude la presenza di
costi della manodopera ma impone agli operatori di
indicarli nell’offerta economica, precisando addirittura che il
loro valore non può essere pari a zero?
Dubbi non peregrini, perché dalla loro risoluzione dipende
l’applicazione o meno di una causa di esclusione
espressamente prevista dal Codice dei contratti pubblici e,
soprattutto, perché negli appalti di forniture il confine tra
semplice consegna del bene e attività ulteriori necessarie a
renderlo utilizzabile non è sempre così immediato da
individuare.
A chiarire il punto ha pensato la sentenza
del Consiglio di Stato del 2 settembre 2026, n. 6755,
che offre indicazioni interessanti non soltanto sulla manodopera,
ma anche sul modo in cui devono essere verificati i
requisiti economico-finanziari quando la
lex specialis delimita puntualmente le forniture
rilevanti.
Forniture con montaggio e assemblaggio: quando vanno indicati i
costi della manodopera
La controversia nasce dall’aggiudicazione di un lotto di una
gara per la fornitura di attrezzature e materiali di
consumo.
Per quanto qui interessa, l’impresa ricorrente aveva contestato
l’aggiudicazione sotto due distinti profili: il possesso del
requisito di capacità economico-finanziaria e la
mancata indicazione dei costi della manodopera, che
l’aggiudicataria aveva quantificato in misura pari a zero.
Il TAR aveva respinto il ricorso, mentre il Consiglio di Stato,
esaminando innanzitutto proprio la censura relativa alla manodopera
e successivamente anche quella relativa al requisito
economico-finanziario, è arrivato a una conclusione diversa.
Costi della manodopera: cosa prevede l’art. 108 del Codice
La questione ruota attorno all’art.
108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui
nell’offerta economica l’operatore deve indicare, a pena di
esclusione, i costi della manodopera e gli oneri
aziendali sostenuti per l’adempimento delle disposizioni
in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con
l’eccezione delle forniture senza posa in opera e dei servizi di
natura intellettuale.
Non è quindi necessario stabilire se ogni appalto di fornitura
comporti necessariamente l’indicazione dei costi della manodopera,
perché la stessa disposizione prevede espressamente un’eccezione,
quanto piuttosto di comprendere se quella specifica fornitura
potesse davvero essere ricondotta all’ipotesi esclusa
dall’obbligo.
Lex specialis contraddittoria e costi della manodopera: quale
clausola applicare
La documentazione di gara conteneva indicazioni difficilmente
conciliabili.
Il disciplinare affermava che per le forniture oggetto
dell’appalto non erano previsti oneri per manodopera e costi della
sicurezza, ma altre disposizioni dello stesso documento andavano
nella direzione opposta, imponendo di indicare, a pena di
esclusione e ai sensi dell’art. 108, comma 9, del D.Lgs.
n. 36/2023, l’importo dei costi della manodopera, specificando
espressamente che tale importo non avrebbe potuto essere pari a
zero.
Lo stesso disciplinare ribadiva inoltre l’obbligo di indicare in
offerta i costi della manodopera e gli oneri aziendali, mentre
anche il modello di offerta economica predisposto
dalla stazione appaltante prevedeva una distinta indicazione della
relativa voce. L’aggiudicataria aveva invece indicato costi
della manodopera pari a zero.
Il TAR aveva risolto la contraddizione valorizzando la natura
dell’affidamento come fornitura senza posa in opera e, quindi,
l’eccezione prevista dall’art. 108, comma 9, mentre il Consiglio di
Stato ha seguito un percorso differente, perché per qualificare
l’appalto non si è fermato alla definizione utilizzata in una
singola clausola, ma considera l’insieme delle prestazioni
richieste all’affidatario.
Fornitura senza posa in opera: il ruolo di montaggio e
assemblaggio
In particolare, il capitolato comprendeva la fornitura di
prodotti per i quali l’aggiudicatario avrebbe dovuto provvedere
anche alle attività necessarie a renderli funzionanti.
Per questo motivo, secondo il Collegio, l’oggetto dell’appalto
non poteva essere considerato una mera fornitura, perché
comprendeva anche una parte, pur minima, di
manodopera.
Una volta ricostruito in questi termini l’oggetto
dell’affidamento, cambia anche il modo di risolvere il contrasto
tra le clausole della lex specialis. Secondo il Consiglio di Stato,
era la disposizione secondo cui per le forniture non erano previsti
oneri per manodopera e costi della sicurezza a dover essere
considerata un refuso.
La conclusione deriva da una lettura complessiva degli atti di
gara: il capitolato prevedeva attività di montaggio e
assemblaggio, il disciplinare imponeva l’indicazione dei
costi della manodopera e stabiliva che questi non potessero essere
pari a zero, il modello predisposto dalla stazione appaltante
conteneva la relativa voce e la stessa documentazione individuava
il CCNL Servizi Ambientali quale contratto
collettivo applicato.
Nel complesso, gli atti di gara delineavano
quindi un affidamento nel quale la manodopera assumeva un rilievo
effettivo, rendendo isolata e incoerente la previsione che ne
escludeva i relativi costi. Da qui la conclusione del Consiglio di
Stato, che ha qualificato quella clausola come un refuso e ha
superato l’impostazione seguita dal giudice di primo grado.
Costi della manodopera pari a zero: perché l’offerta è risultata
carente
Le conseguenze sulla posizione dell’aggiudicataria discendono
direttamente da questa ricostruzione.
Se l’appalto non poteva essere considerato una mera fornitura
priva di manodopera, l’indicazione di un valore pari a zero non
risultava conforme né all’art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023,
né alla disciplina della procedura, che richiedeva espressamente
l’indicazione dei costi a pena di esclusione e
vietava che il relativo importo fosse pari a zero.
Di conseguenza, l’offerta economica è risultata
carente sotto questo profilo.
Requisito economico-finanziario: fatturato e forniture rilevanti
secondo la lex specialis
In relazione al requisito economico-finanziario, il disciplinare
prevedeva che, in caso di partecipazione a più lotti, il
concorrente avrebbe dovuto possedere un fatturato
medio almeno pari alla somma degli importi
corrispondenti.
L’esame dei bilanci evidenziava una media annua inferiore a
quella richiesta dalla lex specialis, ma anche proveniente in parte
da forniture diverse da quelle individuate dagli atti di gara,
diversamente invece da quanto ritenuto dal TAR.
Secondo Palazzo Spada, il disciplinare individuava
analiticamente i prodotti oggetto della fornitura
e, proprio attraverso questa delimitazione, consentiva di stabilire
quali precedenti forniture potessero essere considerate ai fini del
requisito; tra questi prodotti non comparivano quelli indicati
dall’aggiudicataria e che andavano quindi esclusi dal calcolo,
perché aventi natura e caratteristiche differenti rispetto al
materiale specificamente individuato dagli atti di gara.
Forniture e costi della manodopera: le indicazioni operative per le
gare
L’appello è stato quindi accolto, con annullamento del
provvedimento di aggiudicazione. La pronuncia
mostra quanto possa essere rischioso qualificare una prestazione
guardando soltanto al suo oggetto principale o alla denominazione
formale utilizzata nel disciplinare.
Per esempio, in un appalto di forniture, i
costi della manodopera potrebbero essere presenti se sono previste
attività ulteriori rispetto alla consegna, come montaggio o
assemblaggio, che comportino l’effettivo impiego di
personale.
Anche per questo è importante che gli atti di
gara abbiano coerenza interna e che capitolato,
disciplinare e modello di offerta si muovano nella stessa
direzione, senza clausole contraddittorie con risvolti sulla
partecipazione e, come dimostra questa vicenda, sul successivo
contenzioso.
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