Affidamento in house providing e partecipazione privata: limiti e prospettive

Pubblichiamo un’analisi dei limiti formali e sostanziali del modello in house providing rispetto alla possibilità anche solo astratta che capitali privati vi facciano ingresso.

La ratio dell’affidamento in house e i suoi requisiti costitutivi

L’affidamento in house providing consente ad un’amministrazione di ricorrere all’autoproduzione e affidare direttamente (senza procedura di gara) lavori, servizi o forniture ad un soggetto partecipato dall’amministrazione e sotto il cd “controllo analogo” da parte dell’amministrazione.

La sottrazione alle regole dell’evidenza pubblica si giustifica perché l’affidatario non si qualifica come operatore economico terzo, bensì un’articolazione organizzativa dell’ente, una longa manus rispetto alla quale, sin dalla sentenza Teckal (Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98), si discorre di immedesimazione organica e di vicenda endo-organizzativa, estranea allo schema del contratto d’appalto intersoggettivo.

A tale qualificazione il Legislatore italiano – per il tramite dell’art. 7 del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici) e degli artt. 4 e 16 del D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica – TUSP) – subordina la compresenza di tre condizioni.

La prima è il controllo analogo, ossia l’influenza determinante che l’ente esercita sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo, con un’intensità non riconducibile ai diritti che spettano al socio secondo il Codice civile, sino al punto che agli organi sociali non residua alcuna autonomia rilevante sulle scelte strategiche.

La seconda è l’attività prevalente, che impone di destinare oltre l’ottanta per cento del fatturato ai compiti affidati dai soci pubblici.

La terza è il capitale, di regola integralmente pubblico.

Tali condizioni, è bene precisarlo, devono essere rispettate non soltanto dalle società, ma anche da organismi atipici quali la fondazione di partecipazione, nella quale il fondatore non resta estraneo all’ente ma ne anima stabilmente la vita.

La regola del capitale interamente pubblico e l’eccezione della partecipazione privata

È il requisito del capitale a segnare il perimetro più delicato. Per lungo tempo la presenza, anche minoritaria, di un socio privato è stata reputata incompatibile con il controllo analogo, poiché l’interesse lucrativo del privato avrebbe incrinato la coincidenza fra la volontà dell’ente e quella dell’organismo affidatario (in tal senso, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 1/2008).

Le direttive del 2014 hanno però affrancato il requisito del capitale dal controllo analogo, qualificandolo come condizione distinta e ulteriore, e hanno introdotto una breccia poi recepita dall’art. 16, comma 1, del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica – TUSP: la partecipazione di capitali privati è ammessa, ma soltanto a due condizioni cumulative, ossia che sia prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo, potere di veto né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata.

Il significato di “prescritta”: tra orientamento rigoroso e lettura estensiva

Il primo nodo attiene alle condizioni a cui una partecipazione privata effettiva può dirsi legittima e ruota attorno al significato del termine “prescritta”. Secondo l’orientamento più rigoroso, esso non equivale a “consentita” o “prevista”: non basta una norma che genericamente ammetta la partecipazione privata, ma occorre una disposizione che la imponga, esplicitando le ragioni che la giustificano e definendone le modalità. Ne consegue che, in difetto di una legge attuativa, un effettivo ingresso dei privati nel capitale deve ritenersi precluso, non essendo altrimenti determinabili né la quota loro riservata né i criteri di scelta del socio (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1385/2020). A questa impostazione se ne contrappone una più estensiva, che ha inteso “prescritta” come mera ammissibilità della partecipazione alle condizioni di legge, riconoscendo a tal fine rilievo anche a normativa di rango regionale (Consiglio di Stato, sez. I, parere n. 2583/2018).

Il contrasto si è peraltro arricchito di un ulteriore profilo, attinente al rango della fonte abilitante. Sul punto offre indicazioni dirimenti il “Vademecum per le società in house nel nuovo Codice degli appalti” dell’ANAC del 27 maggio 2022 il quale muove dal rilievo che la partecipazione privata al capitale della società in house costituisce un’ipotesi eccezionale, mentre il requisito del capitale interamente pubblico resta la regola generale, valida ogniqualvolta non sia previsto diversamente da una norma nazionale.

In coerenza con tale premessa, ricondotta la disciplina delle società in house alla materia della tutela della concorrenza, riservata alla competenza esclusiva dello Stato, la partecipazione privata può ritenersi legittima soltanto se prescritta da una disposizione di legge statale conforme ai trattati, con conseguente compressione dello spazio riconosciuto alle leggi regionali al di fuori delle materie di rispettiva competenza.

Resta, in ogni caso, fermo il presidio della scelta del socio mediante procedura a evidenza pubblica, a garanzia dei principi di concorrenza e parità di trattamento.

La mera possibilità di apertura e la prospettiva concreta di partecipazione

Il caso della fondazione di partecipazione aperta all’ingresso dei privati è stato analizzato dall’ANAC con il parere reso in funzione consultiva n. 3/2026.

Un ministero, nell’ambito di un avviso pubblico per la valorizzazione dei Comuni con siti UNESCO e delle città creative, affida “in via diretta“ a una fondazione partecipata da quattro enti locali un’attività finanziata con risorse pubbliche qualificando l’affidataria come proprio organismo in house. Lo statuto della fondazione, tuttavia, consente l’ingresso di soci privati senza prevedere un limite massimo di partecipazione, mentre i patti parasociali rimettono l’esercizio del controllo a un comitato di controllo analogo.

Di qui l’interrogativo sottoposto all’Autorità: una fondazione così strutturata può ritenersi stabilmente sottoposta al controllo analogo dei propri enti pubblici fondatori, pur in presenza della possibilità di ingresso di membri privati nel capitale? La sola previsione statutaria della facoltà di aprire ai privati (in assenza di una legge che la prescriva e, soprattutto, in concreto mai esercitata) sia di per sé sufficiente a far perdere all’organismo la natura in house, pur a fronte di un capitale tuttora integralmente pubblico?

Tali interrogativi hanno suscitato interventi giurisprudenziali di segno opposto.

Nella giurisprudenza nazionale ha lungamente prevalso un’impostazione rigorosa, per cui lo statuto non deve consentire che una quota del capitale, neppure minoritaria, sia alienabile a privati: il possesso pubblico dell’intero capitale, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo, ne perde l’attitudine se l’atto costitutivo ne ammette la cedibilità a terzi (Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, e 3 febbraio 2009, n. 591). Nella medesima prospettiva si è osservato che l’apertura obbligatoria a nuovi capitali, l’espansione territoriale o l’ampliamento dell’oggetto sociale possono imprimere alla società una vocazione commerciale incompatibile con la sua natura di articolazione organica dell’ente (Consiglio di Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082). Su questa linea di rigore si è in seguito collocata la Corte di Cassazione, che ha ritenuto la sola clausola di apertura al capitale privato incompatibile con il modello, sì da rendere necessaria la previsione statutaria del divieto di cessione a privati e dell’esclusività del capitale pubblico (Corte di Cassazione, Sezioni unite, n. 3330 del 5 febbraio 2019).

A questo orientamento se ne contrappone uno, di matrice eurounitaria, che valorizza il dato sostanziale. Per la Corte di Giustizia l’eventuale obbligo di gara va valutato, in linea di principio, alla luce delle condizioni esistenti al momento dell’affidamento, sicché la mera possibilità per i privati di partecipare al capitale non basta, in assenza di una loro effettiva partecipazione, a escludere il controllo pubblico (Corte di Giustizia, sez. II, 17 luglio 2008, C-371/05; sez. III, 10 settembre 2009, C-573/07). L’apertura del capitale rileva, dunque, solo in presenza di una prospettiva concreta e a breve termine di ingresso dei privati; in tal senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità più recente (Corte di Cassazione, Sezioni unite, ordinanza n. 14776 del 26 maggio 2023).

Resta fermo, peraltro, che la tutela contro l’ingresso dei privati opera nel momento in cui esso si realizza: per la stessa Corte di Giustizia una successiva apertura del capitale a soggetti privati integrerebbe la modifica di una condizione essenziale dell’affidamento, tale da imporne la riattribuzione mediante gara. La linea sostanziale, in altri termini, non legittima l’ingresso del privato, ma esclude soltanto che la sua mera eventualità, non concretizzata, incida ex ante sulla qualificazione in house.

La soluzione dell’ANAC e la tenuta del controllo analogo

Su quest’ultima linea si colloca il parere dell’Autorità. Il dato dirimente non è qui la mancanza di una legge che prescriva la partecipazione privata, circostanza che rileverebbe soltanto a fronte di un effettivo ingresso del privato nel capitale, bensì il fatto che tale ingresso resta una mera possibilità non concretizzata.

Poiché la fondazione è di fatto partecipata dai soli enti locali fondatori, che ne esercitano congiuntamente il controllo analogo, la previsione statutaria di una possibile apertura ai privati non vale di per sé a snaturare il modello in house. La conclusione, tuttavia, è subordinata alla concreta tenuta dei presidi posti a salvaguardia del controllo pubblico: occorre, in particolare, che il comitato di controllo analogo sia riservato ai soli soggetti pubblici, che agli enti fondatori sia assicurata una riserva di nomina del consiglio di amministrazione e che statuto e patti parasociali escludano, in capo all’eventuale socio privato, ogni potere di veto o influenza determinante sulle decisioni strategiche.

Ne deriva un’indicazione di sintesi, di rilievo non meramente teorico, che impone di tenere distinti i due piani. Sul primo, l’apertura ai privati non è oggetto di un divieto assoluto, ma un loro effettivo ingresso è legittimo solo se prescritto da una legge, con selezione del socio a evidenza pubblica e clausole statutarie e patti parasociali idonei a preservare integralmente il controllo analogo dell’amministrazione. Sul secondo, la mera facoltà statutaria di apertura, finché non concretizzata, non compromette di per sé la qualificazione in house, purché i presidi a tutela del controllo pubblico reggano e non sussista una prospettiva concreta e imminente di ingresso del privato.

Finché  non interverrà una modifica del quadro normativo di riferimento, l’eccezione prospettata conserva comunque un carattere essenzialmente teorico e il capitale interamente pubblico rimane la condizione che mette al riparo la tenuta del modello.