Omissioni dichiarative e grave illecito professionale nel nuovo Codice dei contratti pubblici

[1]Tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2025, n. 7118.

[2]Sul principio di buona fede è necessario richiamare, quantomeno, Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 20 e Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21.

[3]Il comma 2-bis è stato introdotto dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in L. 11 settembre 2020, n. 120. Sull’evoluzione del principio di buona fede nei rapporti con l’amministrazione: U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 284 ss.; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, 3 ss., e più di recente Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli “anni Trenta” all’“alternanza”, Milano, 2001, passim; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, passim; G.M. Racca, voce Correttezza (diritto amministrativo), in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, vol. II, Milano, 2006, 1529 ss.; L. Lorenzoni, I principi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018, 130 ss.; A. Mandara, La buona fede come parametro di validità del provvedimento amministrativo, in Giorn. dir. amm., n. 4/2024, 531 ss.; G. Greco, Buona fede nell’esercizio del potere amministrativo e responsabilità civile, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 3/2025, 525 ss.

[4]Con specifico riferimento alla codificazione del principio di buona fede nel codice dei contratti del 2023, M. Antonioli, Buona fede, affidamento e responsabilità civile della P.A. nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Ceridap, n. 4/2023, 1 ss.; G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; F. Di Lascio, I principi di buona fede e tutela dell’affidamento nel nuovo codice appalti, in R. Ursi (a cura di), Studi sui principi generali del codice dei contratti pubblici, Napoli, 2024, 115 ss.; M. Ramajoli, Art. 5 – Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, in R. Villata, M. Ramajoli (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici: d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 , Pisa, Pacini, 2024, 24; E. Carloni, Verso il paradigma fiduciario? Il principio di fiducia nel nuovo codice dei contratti e le sue implicazioni, in Dir. pubb., 2024, 132; G. Mannucci, Buona fede e affidamento nel codice dei contratti pubblici: mito o realtà?, in Dir. amm., n. 3/2025, 887 ss.

[5]In questi termini le già richiamate Cons. Stato, Ad. Plen., n. 19/2021; Cons. Stato, Ad. Plen., n. 20/2021 e Cons. Stato, Ad. Plen., n. 21/2021.

[6]A tal proposito, il c.d. principio del clare loqui è stato affermato dalla giurisprudenza eurounitaria – tra le tante, Corte di Giustizia UE 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo – quindi recepito da quella nazionale (in particolare a partire da Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19).

[7]Tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 28 dicembre 2017, n. 6129.

[8]Tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5989.

[9]Tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2022, n. 829, nonché, più di recente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I- quater , 25 ottobre 2025, n. 18623.

[10]Sul punto, A. Mazza, Arbitrati e appalti – Il difficile equilibrio tra i principi di risultato, legalità, concorrenza e autoresponsabilità, in Giur. it., 1, 2025, 146 ss., nonché A. Bonaiti – S. Vaccari, Soccorso istruttorio e procedure comparative. Un’analisi critica del principio di par condicio tra formalismo e logica di risultato, in Dir. amm., 2, 2023, 373 ss.

[11]A proposito della natura “facoltativa” di queste cause di esclusione, la giurisprudenza aveva precisato che in generale “gli Stati membri hanno facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale”, ma che per l’ipotesi del grave errore professionale, rispetto alla quale non vi era alcun rinvio al diritto nazionale, il margine di discrezionalità degli Stati era più ristretto e la definizione della portata della causa di esclusione spettava alla Corte (Corte di Giustizia UE 4 giugno 2019, ord., C-425/18, CNS, che ha ritenuto incompatibile con la direttiva la normativa italiana che non contemplava le violazioni antitrust tra i “gravi errori professionali”).

[12]Discorrere di cause di esclusione “automatiche” e non, piuttosto che di cause “facoltative” e non, è più appropriato, perché, come precisato nella relazione allo schema del codice del 2023, evita d’ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di una di queste situazioni, la stazione appaltante possa stabilire se disporre l’esclusione, quando, in realtà, “il ‘potere’ demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica”.

[13]Secondo una prospettiva estremamente rigorosa, l’operatore economico dovrebbe portare a conoscenza della stazione appaltante “ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante” (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2020, n. 2872).

[14]Sul carattere meramente esemplificativo, e non tassativo, delle ipotesi di “gravi illeciti professionali” nel codice del 2016, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586.

[15]A tal proposito, C. Contessa, Il nuovo “codice dei contratti” e la polimorfa nozione di “gravi illeciti professionali”, in questa Rivista, 2018, 657 ss.

[16] Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2017, n. 2725; Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529; Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2017, n. 3765.

[17] Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, e Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461.

[18]Con ordinanza della Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2332.

[19]Sulla quale sia consentito rinviare ad A.E. Basilico, Prima di estromettere la ditta va valutata la sua affidabilità, in Guida dir., 38, 2020, 90 ss.

[20]Il nuovo codice quindi supera l’impostazione precedente, nella quale, come si è detto, il catalogo dei gravi illeciti professionali era ritenuto meramente esemplificativo.

[21]In questo modo viene superata la disciplina dettata dalle linee guida dell’Anac n. 6 del 16 novembre 2016, che attribuivano rilevanza anche agli illeciti commessi dai soggetti che ricoprivano cariche direttive o ruoli di responsabilità all’interno dell’impresa, tenuti a rendere le dichiarazioni relative ai requisiti di “moralità”.

[22]E. Daniele, Art. 98, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, 618 ss.

[23]In prime cure, la causa è stata definita con sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, n. 6866 del 2025, che ha respinto il ricorso introduttivo contro l’aggiudicazione e gli atti presupposti, ha in parte dichiarato inammissibili (perché rivolti contro una relazione dell’amministrazione predisposta a meri fini difensivi) e in parte respinto i motivi aggiunti, ha dichiarato improcedibile (per carenza d’interesse) il ricorso incidentale “escludente” proposto dall’aggiudicataria.

[24]Sui criteri ermeneutici applicabili alla lex specialis negli appalti pubblici, A. Olessina, L’interpretazione delle clausole del bando di gara e dell’invito alla gara, in Giur. it., 2007.

[25]Tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10032, la quale aggiunge che (solo) in caso di ambiguità deve essere preferita l’interpretazione meno gravosa per il concorrente.

[26]Così, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2026, n. 803.

[27]In questi termini, Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 20 e Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 21.

[28]Si tratta del par. 17 della sentenza.

[29]A tal proposito, S.R. Molinaro, Art. 98, in R. Giovagnoli – G. Rovelli (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Milano, 2024, 937 ss.; E. Daniele, Art. 98, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Nuovo Codice dei contratti pubblici, 618 ss.

[30]Secondo la letteratura penalistica, che più di altre si è soffermata sul concetto, il “dolo specifico” consiste in una forma di manifestazione del dolo che ricorre quando la legge richiede che l’autore del reato non si limiti a commettere il fatto con coscienza e volontà, ma persegua anche un risultato ulteriore, sebbene non occorra che questo si realizzi. Sul punto, L. Picotti, Il dolo specifico. Un’indagine sugli “elementi finalistici” delle fattispecie penali, Milano, 1993.

[31]È opportuno precisare che, ai sensi dell’art. 229, il codice è “entrato in vigore” il primo aprile 2023, ma le sue disposizioni hanno “acquistato efficacia” il primo luglio 2023. Inoltre, ai sensi dell’art. 225, comma 8, le procedure e i contratti riguardanti interventi finanziati con il PNRR hanno continuato a essere disciplinati dalla disciplina speciale emanata per darvi attuazione.

[32]Lo stretto collegamento tra i principi della fiducia e del risultato – in forza del quale l’attività dell’amministrazione postula un ampio margine di valutazione e di scelta, da esercitare nel dialogo con gli operatori – è stato presto posto in luce da G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, 287 ss.